在日常生活中，电玩城内的“捕鱼机”看似娱乐设备，却时常被经营者当作赌博工具用于组织赌博活动。那么，如何准确认定行为人利用“捕鱼机”等电子游戏设施设备开展相关活动的性质成为司法实践中的一大难题。本文将结合刑事法律规范及相关典型案例讨论上述行为究竟是娱乐活动，还是赌博犯罪。
【法理分析】
我们认为，认定经营者在电玩城内放置“捕鱼机”等电子游戏设施设备是否涉嫌开设赌场罪，通常需要审查以下几个方面：
一、审查电子游戏设施设备是否属于赌博机
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第一条的规定，设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为开设赌场罪中的“开设赌场”行为。其中，赌博机通常是指具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备。公安机关在办理涉开设赌场犯罪案件时也会对涉案电子游戏设施设备是否具有赌博功能进行认定。然而，部分案件中被认定为赌博机的电子游戏设施设备（如捕鱼机、押分机等）系经相关文化行政部门审核并取得《游戏游艺设备内容审核批准单》的游戏游艺设备生产、销售企业所生产、销售的，其本身并不具有退币、退分、退钢珠等功能，游戏玩家无法直接从电子游戏设施设备完成退币、退分、退钢珠等动作（即直接实现“从人民币到游戏币再到人民币”的闭环流程）。涉案行为人及其辩护人也会据此提出相关的辩解理由：涉案电子游戏设施设备系正规厂家生产，并经文化部门审核，不属于赌博机，进而行为人不构成利用赌博机开设赌场的犯罪行为。
值得注意的是，仅凭电子游戏设施设备不具有退币、退分、退钢珠等功能尚不足以否定其属于赌博机。通常情况下，还应结合电子游戏设施设备是否具有押分、上下分、选定赔率、以小博大等射幸功能、电玩城或者“黄牛”是否为玩家提供将游戏币兑换成现金的服务等情形，综合判断涉案电子游戏设施设备能否被认定为“赌博机”。若电子游戏设施设备具有押分、上下分、选定赔率、以小博大等射幸功能，且电玩城或者“黄牛”能够为玩家提供将其所赢取的游戏币兑换成现金的服务（即等同于《意见》中规定赌博机应具有的退币、退分、退钢珠等功能）的，则可以认定涉案电子游戏设施设备属于具有赌博功能的赌博机。但是，电玩城的经营者及相关“黄牛”究竟构成开设赌场罪，还是赌博罪，则需结合他们之间的客观行为予以综合判断。
二、审查电玩城经营者与“黄牛”之间是否存在合作关系
根据《刑法》第三百零三条第二款的规定，开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。与赌博罪构成要件不同，行为人构成开设赌场罪通常要求开设赌场行为具有一定的稳定性与持续性，行为人的赌博规模比较大，参赌人员相对不特定，具有一定的流动性，其所涉及的赌博场所必须具有一定的固定性，组织者对赌博活动具有一定的支配权，更为重要的是组织者会为参赌人员提供上下分的服务，实现“人民币-代币-人民币”的闭环。因此，在认定电玩城经营者与“黄牛”之间是否构成开设赌场罪的共同犯罪时，应当重点审查两者之间是否存在合作关系以及两者在主观上是否有利用“捕鱼机”开设赌场的共同故意等。
（一）若两者之间存在合作关系，则两者构成开设赌场罪的共同犯罪
以“张某、王某某开设赌场案”（案号：(2019)晋0105刑初721号）为例，被告人张某为“黄牛”（在店内买分、卖分），并购置用于赌博的捕鱼机、押分机等赌博机。2017年11月份，被告人王某某在某动漫乐园店内充当“黄牛”，后又陆续安排杨某等人在该场所内买分、卖分。参赌人员从该动漫乐园店吧台或场内“黄牛”处以现金或微信、支付宝转账等方式购买相应分值，后在捕鱼机、押分机上以押分作为投注方式进行赌博活动。参赌人员赌博结束后，“黄牛”在扣除2%的好处费后回购参赌人员手中的分值，后该动漫乐园店再秘密回购“黄牛”收回的分值，从中非法获利。从上述案例可以看出，为参赌人员提供上下分服务的“黄牛”系电玩城经营者所安排或者雇佣，两者就上下分的获利分成进行约定，其行为确系利用“捕鱼机”开设赌场，且电玩城经营者与“黄牛”在主观上均具有开设赌场的犯罪故意。因此，应当认定两者构成开设赌场罪的共同犯罪。
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（二）若两者之间不存在合作关系且电玩城经营者主观上不明知“黄牛”提供上下分服务，则不宜认定两者构成开设赌场罪的共同犯罪
检察官李勇、樊恒岩发表的《新型开设赌场犯罪的司法认定》一文中的典型案例3“甘某被控开设赌场案”便涉及标题所述情形：甘某经营的电玩城具有合法证照，店内14台游戏机上贴有文化行政部门许可的二维码标识，但经公安机关认定为具有赌博功能的电子游戏设备。玩家无法在店内直接兑换现金。“黄牛”以普通玩家身份用正常价格购买游戏币后出售给玩家，并提供陪玩、买水等服务，在顾客赢得积分后提供退分换钱服务，并从中抽取3%的费用。店主并不明知“黄牛”的真实身份，“黄牛”购买游戏币无优惠价格。因此，不宜认定电玩城经营者甘某构成开设赌场罪[1]若电玩城经营者本身没有提供上下分的服务，并且也没有招募、雇佣“黄牛”为玩家提供上下分的服务，则电玩城经营者在客观上与“黄牛”之间没有合作关系，也无法反映出电玩城经营者在主观上具有开设赌场的犯罪故意。因此，不宜认定电玩城经营者构成开设赌场罪。在这种情形下，电玩城经营者所经营的是常规的娱乐活动，而非赌博犯罪。
对于提供上下分服务的“黄牛”来说，其本身对电玩城内的电子游戏设施设备以及相关经营活动没有支配权，且在案证据难以证实电玩城经营者主动提供游戏币与人民币双向兑换服务，也无法证实“黄牛”曾与电玩城经营者之间就上下分服务有过共谋，则同样不宜认定“黄牛”构成开设赌场罪。但是，若在案证据能够证实“黄牛”确实存在为游戏玩家“上下分”赚取差价，则“黄牛”仍有可能构成赌博罪，通常有以下两种情形：一是构成聚众赌博型赌博罪，即以营利为目的，通过提供上下分服务将参赌人员纠集至网络游戏平台进行赌博；二是构成赌博罪的共犯，即明知他人实施赌博犯罪活动而仍为其提供赌博费用结算等直接帮助，应当以赌博罪的共犯论处。
综上，经营者在电玩城内放置捕鱼机、押分机等电子游戏设施设备是否涉嫌开设赌场罪，应当重点审查电子游戏设施设备是否属于赌博机、经营者与提供上下分服务之间的“黄牛”是否存在合作关系等。若经营者与“黄牛”之间存在长期、稳定的合作关系，则可以认定两者构成开设赌场罪的共同犯罪。若经营者没有与“黄牛”合作，也对上下分服务不知情，则不宜认定经营者构成开设赌场罪。
【参考文献】
[1]李勇、樊恒岩：《新型开设赌场犯罪的司法认定》，载于《检察日报》2025年11月15日。返回搜狐，查看更多